驳回行政复议申请决定书

泉丰政行复〔2021〕24号

申请人：师某某。

被申请人：泉州市丰泽区市场监督管理局。

申请人师某某对被申请人泉州市丰泽区市场监督管理局于2021年9月24日作出的不予立案决定不服提出的行政复议申请，本机关于2021年10月14日依法受理。现已审理终结。

申请人请求：撤销泉州市丰泽区市场监督管理局对投诉举报事项作出的不予立案决定。

申请人称：申请人在2021年9月3日通过全国12315平台向被申请人举报泉州某生物技术有限公司在京东平台销售的“牛皮癣药膏”产品。根据《医疗广告管理办法》第十四条规定：“发布医疗广告应当标注医疗机构第一名称和《医疗广告审查证明》文号。”该广告上未标明《医疗广告审查证明》文号，在产品的标题、主图等宣传内容涉嫌违反《广告法》、《刑法》多部法律法规，由于被申请人纪律松懈不作为，作风浮漂，精神不振，效率低下，业务不精,出工不出力，办事不用心,工作不负责,对举报投诉事项隐瞒不报、压案不查，推诿扯皮不作为等行为，在2021年9月24日告知申请人不予受理。申请人举报提交的证据材料具备客观性、关联性、合法性特征,各项证据之间已形成完整、严密的证据链，能充分证明被举报人的违法事实，所以申请人对被申请人的处理结果不满意，不满意的理由有20条。

一、该产品标题为“XXX成人外用皮肤瘙痒牛皮癣药膏银屑病股藓大腿内侧湿疹膏皮炎止痒股癣手足藓头癣止痒花斑癣汗斑百藓灵”其中“牛皮癣”、“银屑病”、“股藓”、“湿疹”、“皮炎”、“手足藓头癣”属于皮肤疾病用语，该产品只是消字号，《广告法》第十七条明确规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”标题中“止痒”消字号不能写止痒。止痒是特殊功效，只能宣称抑菌。并且标题中“治疗”一词完全是欺诈误导消费者，该产品只是消字号。

二、该产品是消字号，批准文号为闽卫消证字〔2016〕第*号。《卫生部消毒管理办法》第三十三条规定：“消毒产品的命名、标签（含说明书）应当符合卫生部的有关规定。消毒产品的标签（含说明书）和宣传内容必须真实，不得出现或暗示对疾病的治疗效果。”换句话说，消字号的用品不具备调节人体生理功能的功效。既然不可宣称有疗效，也不具有疗效，消字号用品绑定皮肤护理作为卖点的时候，可视为商家为了促进消费者购买，利用消费者的知识盲区，撒了弥天大谎。

三、该产品通过主图图片宣传可以治疗腿部、背部、手部、头部、脖子、腰部等部位的皮肤疾病。该产品不是药品，不是医疗器械，只是消字号产品，只有抑菌功效，所以对上述疾病没有治疗或者缓解功效，该产品只是普通的抑菌产品。

四、该产品通过主图图片向消费者宣传，患者使用前后对比图片，宣传该产品具有治疗功效。如果这个药膏真的能对皮肤疾病有奇效，抹一抹很快就能好，那一定加了大量我们不知道的激素。对于这种未知的成分和用量，别说孩子了，大人都不能用，谁知道里面有什么，太不安全了。

五、针对该产品的网页宣传符合《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款规定：“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。”关于药品的定义要件。故应认定该产品系以治疗皮肤病药品的名义宣传。

六、根据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条规定:“禁止生产、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的，为假药：（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品。”故应认定商家销售该产品行为为销售假药。被举报人通过虚假宣传销售该产品,非法获利，申请人建议职能部门依据《药品管理法》第一百一十六条规定，对商家罚款并没收违法所得。然而由于被申请人滥用自由裁量权的行为，导致受骗人数持续增长。

七、结合被举报人的宣传，该产品属于治疗皮肤疾病的药品，被举报人利用消字号虚假宣传，冒充药品欺诈误导消费者，并且被举报人具有明显的主观故意，是明知而为，性质恶劣，既扰乱市场秩序又侵害了正常市场主体的合法权益。

八、从药品实物的证据性质来看，申请人上传的资料是行政复议证据鉴定意见的一种，具有法律效力，同时也是药品监管部门定性该产品是否为假劣药的重要证据。《国家药监局综合司关于假药劣药认定有关问题的复函》明确:“根据《药品管理法》第九十八条第二款第（四）项‘药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围’认定为假药,以及根据《药品管理法》第九十八条第三款第（三）项至第（七）项认定为劣药,只需要事实认定,不需要对该产品进行检验，处罚决定亦无需载明药品检验机构的质量检验结论。”除上述规定情形外，按照《药品管理法》第一百二十一条规定，对其他假劣药的处罚决定,都应当依法载明药品检验机构出具的质量检验结论。本案中，被举报人销售给申请人的实物的图片，以及该产品网页宣传，都充分说明该企业以治疗湿疹皮肤疾病的药品宣传，是判断其是否属于假劣药的主要证据。

九、从命题的法律逻辑关系来看，关于禁止生产、销售、使用“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”的假药，执法人员在案件定性过程中不需要断定涉案药品具体是哪一种物质。根据《药品管理法》第九十八条第二款第（二）项规定，“假药有‘以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品’两种情形”是一个真命题。按照命题的法律逻辑，这个命题是一个断定几种情况中至少有一种情况存在的选言命题，包含“假药有‘以非药品冒充药品’的情形”和“假药有‘以他种药品冒充此种药品’的情形”两个选言肢。选言命题只需要其中一个选言肢是真，该命题就为真。就本案而言，该企业销售产品要么是“非药品”，要么是“他种药品”，只要是其中一种，就属于“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”的情形。

十、从《药品管理法》立法目的来看,也不需要明确“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”中“非药品”和“他种药品”具体是何种物质。药品是治病救人的工具，非药品不但不能达到治病救人的目的，反而会贻误病情，甚至会危及患者的生命安全。每一种药品都是针对特定的疾病产生一定的疗效，不同药品间的重要区别就在于各自的适应症或功能主治等不同，以非药品冒充此种药品，不但不能达到用药目的，反而可能产生严重后果。保证药品安全、有效是《药品管理法》的立法目的之一，禁止生产、销售、使用“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”的假药，是保证药品安全、有效的措施之一，制定该条规定的主要目的是严厉打击冒充药品的“冒充”行为。

十一、根据《广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”被举报人违法情形符合《广告法》第五十八条第一款第（二）项规定的情形，应依据《广告法》第五十八条第一款的规定予以严厉处罚，以此遏制和打击非药品冒充“广义药品”的违法行为。

十二、根据《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》卫生部公告〔2009〕第69号第二条明确：“食品药品监管等部门负责非药品冒充药品专项整治工作，对专项行动中发现的上述产品一律予以暂停销售并按照职责归属依法查处:（六）对涉及违法宣传的，依照《食品安全法》、《广告法》、保健食品广告有关管理规定，一律由各相关部门依法查处，由发证部门撤销其广告批准文号并移交工商行政管理部门处理。”所以，被申请人对此案件有管辖权和执法权。

十三、该产品有单价49元，销量超过5万件，违法所得达到245万之多。并且由于被申请人是该不法企业的保护伞,导致该数据持续增长中。

十四、申请人在2021年9月24日得到被申请人反馈，不予立案，理由为“经查，举报事项不予立案,理由:经核查，输入被举报网址，系统自动跳转至“www.jd.com/?d”，未发现被举报内容。”申请人在举报材料里面网址写的非常详细，时至今日，被举报人的该产品网址依旧可以打开，被申请人完全是推诿扯皮不作为。申请人举报时候写的资料非常详细，但由于被申请人不作为等行为，滥用自由裁量权告知申请人不予立案，答非所问，此举完全证明被申请人办案效率底下，办案人员低能，法律知识匮乏，无视国家《药品管理法》等多部法律，践踏国家法律，导致被举报人并没有改正，还是和原来销售模式一样,继续以非药品冒充药品，践踏国家法律为手段，肆意销售，欺诈误导消费者，侵害消费者生命权和健康权。

十五、以上证据充分被申请人在办案过程中不深入调查,对职责范围内的监管事项放任不管不依法监管。被申请人简直就是不法商家的保护伞。被申请人利用手中权力，包庇、纵容不法商家犯罪、有案不立、立案不查、查案不力，为不法商家违法犯罪提供便利条件帮助不法商家逃避惩处。被申请人在打击不法商家时，存在不作为、慢作为、乱作为，工作玩忽职守、失职失责等行为。并且因形式主义、官僚主义造成数千上万的消费者造成严重的财产损失以及侵害消费者健康权生命权。

十六、申请人提交证据材料具备客观性、关联性、合法性特征，各项证据之间已形成完整、严密的证据链,能充分证明被申请人以及该企业的违法事实。被申请人对举报投诉事项隐瞒不报、压案不查,竟然在这种事上和稀泥,视而不见,其心可诛，被申请人这就是放纵罪恶，就是毒害社会风气。治理消费领域的乱象,一方面要求商家自律，严控商品质量，珍惜自己的声誉;同时更需要监管部门在管理的时候再主动一点、力度再大一点,平时就依法做好监管、积极主动地为消费者维权提供方便,别等媒体曝光以后才引起重视，更不能让消费者上当受骗后维权无门。司法系统想方设法节约出来的资源，立马被低效的被申请人填得满满当当。然而，令人遗憾的是，被举报人借用被申请人的乱作为不作为等行为，僭越法律，造假、售假，严重侵犯申请人的合法权益。

十七、根据2019年12月10日，国家市场监督管理总局发布的《市场监管总局网监司负责人就〈市场监督管理投诉举报处理暂行办法〉答记者问》一文中提到：“举报对应行政处罚程序，因此《办法》根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》，在第二十五条至第三十条对举报的管辖权作了系统规定，原则上是‘被举报行为发生地’的县级以上市场监管部门处理，还包括一系列特殊情形。同时，从提高行政效能、防止推诿扯皮、减少程序空转等需要出发，《办法》规定收到举报的市场监管部门不具备管辖权的，应当告知举报人直接向有管辖权的市场监管部门提出，对举报不进行跨区域移送。当然，市场监管部门发现所查处的案件不属于本部门管辖的，仍然应当将案件移送有管辖权的市场监管部门。如果举报人认为市场监管部门不作为，可以通过行政复议、行政诉讼等程序进行救济和监督。”所以申请人提起行政复议。

十八、根据〔2013〕行他字第14号《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》明确规定：“举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人，要求行政机关查处，对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服申请行政复议的,具有复议申请人资格。”

十九、申请人目前提供初步的证据证明其存在合法权益被侵犯的可能性，复议机关应当认可申请人申请复议的资格;不能以事后查明的不具备合法权益或者其合法权益未被侵犯事实，来否认申请人其申请复议和对本人行政复议做出不予立案的决定。

二十、根据〔2017〕最高法行申2802号、《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款以及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第一款第（二）项的规定，申请行政复议的公民、法人或者其他组织应当与被申请的行政行为具有利害关系。在行政复议受理审查阶段，只要申请人提供的证据材料能够起到初步证明作用，即能够证明其与被申请的行政行为可能具有事实上或者法律上的利害关系即可，复议机关依法应当予以受理。这里所讲的“利害关系”应当以“可能性”为标准，并非要求申请人有充分的证据证明其申请复议的主张能够得到支持，这与进入实体审查阶段时的证据认定标准是有区别的。

综上所述，由于被申请人玩忽职守不作为,不认真履行自身职责，不严格执行有关政策规定，纪律松懈不作为，对举报投诉事项隐瞒不报、压案不查或查而不究、究而不治，以权谋私乱作为，利用职权和职务便利,暗箱操作、权力寻租，等行为导致被举报人还继续以违反《广告法》、《反不正当竞争法》为手段进行宣传销售，造成众多消费者受骗,破坏市场公平竞争环境。

被申请人称：2021年9月3日，申请人通过“全国12315平台”向被申请人举报,称泉州某生物技术有限公司在京东平台开设的店铺“某某官方旗舰店”发布的医疗器械广告存在使用医疗功能和疾病用语、未标明《医疗广告审查证明》文号、未按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容发布等问题。

2021年9月7日,执法人员登录被举报网址，系统自动跳转至“www.jd.com/?d”，未发现被举报广告。

2021年9月10日,执法人员到泉州某生物技术有限公司注册地址泉州市丰泽区东海街道滨城社区格联通街格林工业园*号楼*层厂房现场核查,现场登陆该公司京东网店“某某官方旗舰店”,未发现被举报广告“XXX成人外用皮肤瘙痒牛皮癣药膏银屑病股藓大腿内侧湿疹膏皮炎止痒股癣手足藓头癣止痒花斑癣汗斑百藓灵”,未发现被举报产品百藓灵在售,在现场亦未发现被举报产品实物。

现有证据无法充分证明泉州某生物技术有限公司涉嫌发布违法广告,被申请人于2021年9月24日做出不予立案决定并依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款“举报人实名举报的,有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人”的规定,于2021年9月24日通过短信平台答复申请人。

根据《行政复议法》第二条“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请”、第六条第一款第（十一）项“有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:……(十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”和《行政复议法实施条例》第二十八条第一款第（二）项“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理:……(二）申请人与具体行政行为有利害关系”的规定，本案的申请人对举报事项的处理结果能否提起行政复议需具备两项条件:一是申请人的合法权益是否被侵犯;二是申请人与举报处理行为是否具有利害关系。

从申请人举报的综合情况来看，仅2021年6月全国12315平台启用新系统以来，申请人就针对丰泽区辖区内企业发起4起涉及广告的举报。其中,于2021年9月3日13时27分至13时30分短短3分钟内就填写并提交了3起针对医疗器械广告的举报,且未提供相关购买凭证,无法认定申请人为消费者,根据《泉州市市场监督管理局泉州市司法局等六部门关于印发有效应对恶意索赔恶意举报行为维护良好营商环境指导意见的通知》（泉市监〔2020〕159号)规定,申请人的举报内容不符合“合法权益遭受侵犯”的情形，市场监管部门对申请人的投诉举报可不予受理,同时司法机关可认定申请人不是基于保护其自身合法权益为目的申请复议。

另，本案中申请人与行政机关基于其投诉举报作出的行政行为是否具有利害关系应结合案件情况进行综合分析。所谓有利害关系,是指根据相关法律规定，申请人的个人利益较之于其他任何不特定的公众的共同利益具有特别受保护的地位，从而具有以个人名义对行政行为通过诉讼途径提出争执的权利。市场监督管理机关对市场生产经营企业的行政处罚旨在保证产品质量安全，维护市场公平秩序，保障公众身体健康和生命安全。个人基于市场监督管理机关的行政处罚所可能享受的利益仅为“反射利益”，属于公共利益的片段,尚不属于行政法所保护的合法权益范畴,不得以此主张利害关系。即便市场监督管理机关对被举报人作出行政处罚，并不会直接修补申请人所可能被举报商品侵害的权益，对举报奖励的获取至多仅是一项基础事实问题。因此,申请人与市场监督管理机关是否履行行政处罚职责不具有法律上的利害关系。本案中,申请人诉请被申请人撤销对投诉举报事项(举报泉州某生物技术有限公司）作出的不予立案决定。但市场监督管理局的查处行为以保护公共利益为目的。申请人的特定利益虽然属于公共利益的范畴，但是该利益并不能优于其他人的利益而受到特别的保护。申请人与被申请人就其投诉举报事项作出的处理决定不具有行政复议法所指的利害关系。

综上,被申请人已履行法定职责并在法定期限内答复申请人,且申请人的合法权益并未受到侵犯，泉州市丰泽区市场监管局对申请人的举报事项无论处理与否、如何处理，均与申请人不具有利害关系。因此，申请人对被申请人于2021年9月24日对投诉举报事项（举报泉州某生物技术有限公司）作出的不予立案决定不服而提出的行政复议申请不符合《行政复议法实施条例》第二十八条第一款第（二）项、第（五）项“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理:……（二）申请人与具体行政行为有利害关系……（五）属于行政复议法规定的行政复议范围”的规定。根据《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项、第（二）项“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请:（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议,行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的;（二）受理行政复议申请后,发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的”的规定，恳请复议机关依法驳回申请人的行政复议申请,维持我局的行政决定。

经审理查明：申请人于2021年9月3日通过“全国12315平台”向被申请人举报，称泉州某生物技术有限公司在京东平台开设的店铺“某某官方旗舰店”发布的医疗器械广告存在虚假宣传、未标明《医疗广告审查证明》文号、未按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容发布等问题，举报编号：13505030020210903768****。被申请人当日对申请人的举报进行了登记。2021年9月10日,被申请人执法人员到泉州某生物技术有限公司注册地址泉州市丰泽区东海街道滨城社区格联通街格林工业园*号楼*层厂房现场核查,现场登陆该公司京东网店“某某官方旗舰店”,未发现被举报广告“XXX成人外用皮肤瘙痒牛皮癣药膏银屑病股藓大腿内侧湿疹膏皮炎止痒股癣手足藓头癣止痒花斑癣汗斑百藓灵”,未发现被举报产品百藓灵在售,在现场亦未发现被举报产品实物。

2021年9月24日，鉴于现有证据无法充分证明被举报人涉嫌发布违法广告，被申请人决定不予立案，并通过12315平台将不予立案决定告知申请人。申请人不服被申请人作出的不予立案决定，向本机关申请行政复议。

以上事实由申请人、被申请人提供的证据予以证实。

本机关认为：本案的争议焦点一：被申请人是否法定期限内依法履职。

《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条规定：“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”

被申请人在申请人举报的当天进行了登记。2021年9月10日，被申请人执法人员到被举报人注册地址进行现场核查，未发现被举报广告、未发现被举报产品百藓灵在售,在现场亦未发现被举报产品实物。2021年9月24日，鉴于现有证据无法充分证明被举报人涉嫌发布违法广告，被申请人决定不予立案，并通过12315平台将不予立案决定告知申请人。被申请人在法定期限内对举报件依法进行处理并作出的不予立案决定，事实清楚、证据充分、适用依据正确、程序合法。

本案的争议焦点二：申请人提出的行政复议申请是否符合应当受理的情形。

《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》（〔2013〕行他字第14号）规定：“根据《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款、《行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项规定，举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人，要求行政机关查处，对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服申请行政复议的，具有行政复议申请人资格”。根据上述规定，举报人是否具有行政复议申请人资格，取决于举报人是否为维护自身合法权益而举报相关违法行为人。只有举报人在为维护其自身合法权益而举报时，行政机关作出的处理行为才有可能侵犯其合法权益。如果举报人仅仅是以公民身份，行使宪法、法律赋予公民的控告检举或投诉举报的权利，而非为了自身合法权益对相关违法行为进行举报，与行政机关就其举报事项作出的处理行为没有利害关系，不具有行政复议申请人资格。本案中，申请人向被申请人举报泉州某生物技术有限公司发布的医疗器械广告存在虚假宣传、未标明《医疗广告审查证明》文号、未按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容发布等问题，要求查处该违法行为，但未提供证据证明其自身合法权益受到被举报事项的实际侵害，因此申请人与被申请人就其举报事项作出的不予立案决定没有利害关系，不具有申请行政复议的主体资格。不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条应当受理的情形。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，本机关决定如下：

驳回申请人师某某的行政复议申请。

申请人如不服本决定，可自收到本《驳回行政复议申请决定书》之日起15日内依法向厦门市中级人民法院提起行政诉讼。

泉州市丰泽区人民政府

2021年12月9日

（附）本案引用的部分法律条文：

《中华人民共和国行政复议法》

第九条 公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。

因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

《中华人民共和国行政复议法实施条例》

第二十八条　行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：
　　（一）有明确的申请人和符合规定的被申请人；
　　（二）申请人与具体行政行为有利害关系；
　　（三）有具体的行政复议请求和理由；
　　（四）在法定申请期限内提出；
　　（五）属于行政复议法规定的行政复议范围；
　　（六）属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责范围；
　　（七）其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。

第四十八条　有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：
　　（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；
　　（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。
　　上级行政机关认为行政复议机关驳回行政复议申请的理由不成立的，应当责令其恢复审理。